中国电影发行放映协会近日向各会员单位提出关于电影院在新冠肺炎疫情中面临问题的法律建议。为贯彻落实党中央、国务院工作部署，统筹抓好疫情防控和经济社会发展，各地正按照“防疫优先、科学评估、分区分级、精准施策”的原则，有序推进电影院的恢复营业，以满足人民群众精神文化生活需求。针对全国电影院在这次疫情中所面临的一些共性问题，中国电影发行放映协会组织律师团队研究起草了相关法律建议，以供参考。此建议不可作为具体法律事务的最终结论，如有政策变动请以最新政策为准。

◎ 合同履行相关问题

一、 新型冠状病毒肺炎疫情是否属于“不可抗力”？

根据法律规定一般可以认定属于不可抗力，但是在特殊个案中要结合具体情况才能最终确定。根据下称《合同法》第 117 条第 2 款、《民法总则》第 180 条第 2 款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。但须注意的是，不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的。因此，一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。

二、 合同不能履行可否因为疫情免责？

疫情确已造成了大规模的生产交通不便，一般属于法律意义上的不可抗力。但要特别注意必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。根据《合同法》第 117 条第 1 款、《民法总则》第 118 条第 1 款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了当事人意思自治形成的合同关系，故应从严认定因果关系的成立，对此可从以下几方面加以把握：1. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成实质性障碍，否则不成立因果关系。这里尤其需要注意两个问题：第一，对于疫情本身能否构成合同履行障碍，司法实践中裁判结果不一。“非典”疫情后，不少法院认为，疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有行政干预措施。但是，也有部分法院认为，对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍。第二，疫情及其防控措施对于不同类型的合同影响是不同的。同2003 年“非典”疫情期间相比，由于技术的发展，特别是互联网、移动互联网的普及，许多合同的履行方式已有更加丰富的选择，只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下，才能认定存在合同履行障碍。例如，一些机构建立开通了线上审批或登记服务平台，此种情形下，承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。2. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则不成立因果关系。如果疫情及其防控措施对合同履行未构成重大障碍，则合同当事人不能主张免责。例如，出卖人在全国有多个厂区可以生产发货，不能仅以部分厂区受疫情影响而停产为由主张交货存在障碍。3. 债务人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第 117 条第 1 款第 2 句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。同时需特别注意受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件。1.通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。2.通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。3.不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。4.从应对潜在纠纷、防范法律风险的角度出发，上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据。特别是，如果此前仅作口头通知，还应注意补充书面通知。

三、 如果合同可以继续履行，但继续履行会造成明显不公平应当如何处理？

可以援用情势变更、公平原则请求法院予以变更或者解除合同。以租赁合同为例，如果企业作为承租方受到疫情或者不得提前复工的影响，很长时间不能开业，给其造成了较大损失。疫情不能预测，也无法避免，继续履行合同，让损失完全由承租方负担有违公平。在这种情况下，考虑到援用公平原则具有较大的诉讼成本。应当首先看《租赁合同》，合同中如果对出现不可抗力减免租金有明确约定的，按约定履行。如果《租赁合同》没有约定，承租方可以先依据“不可抗力”进行免责，本次疫情对商家生产经营产生影响，租户可以根据影响力的大小，与业主协商部分或全部减免租金。当然，最终是否减免，或减免多少，还需双方协商确定，但并不代表租金一定要减免。商家还可以以情势变更，继续履行明显不公平为由请求法院变更或者解除合同（这里是指排除不可抗力影响之外的情况）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（情势变更）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

◎ 劳动关系相关问题

一、居家观察14天的工资发放问题？

居家隔离的定性问题我团队初步意见认为，此次对返京人员实施的居家或集中观察14 天不属于《传染病防治法》第四十一条规定的强制隔离措施，而适用第三十九条，在指定场所进行医学观察的预防性措施更符合政策精神。工资如何发放取决于如何对隔离进行定性，2月14日北京新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室发布了《关于进一步明确疫情防控期间返京人员有关要求的通告》，《通告》所称的居家或者集中观察14天是否属于政府实施的强制隔离措施。根据《传染病防治法》规定贵已经发生的甲类传染病的强制隔离措施有二个重要的特征，一是政府要对被隔离人员提供生活保障；二是所在单位要正常支付劳动报酬但该法律没有规定在指定场所进行医学观察期间所在单位要正常支付劳动报酬。首先，实施强制隔离措施的主体是县级以上地方人民政府；而实施医学观察预防性措施的主体是医疗机构。此次发通知的是北京新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室，不是以北京市人民政府的名义发文。其次，实施强制隔离措施针对的是已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，既可以是场所，也可以是该场所内特定区域的人员；而实施医学观察预防性措施的对象只有人，包括医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者三类人。此次通知没有针对特定的场所进行隔离，也不是针对该场所内特定区域的人员进行隔离，只是针对返京人员进行预防性的医学观察。第三，实施强制隔离的，政府要对被隔离人员提供生活保障，企业要正常发放工资；而实施医学观察预防性措施并没有这样强制性的规定。1月23日，北京市人力资源和社会保障局发布《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》中明确规定，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付；1月31日，北京市人力资源和社会保障局发布《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》中也明确规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资。而此次《通告》中并没有规定单位要正常支付工资。综上，我团队认为，将此次要求返京人员居家或集中观察定性为医学观察预防性措施更为适宜，不宜认定为强制隔离措施。

二、居家隔离期间不提供劳动，能不能不发钱？

对于未复工时间较长的，可以按照不低于本市最低工资标准的 70%支付基本生活费。如果居家或集中观察期间，劳动者通过电话、网络等灵活办公方式提供劳动的，单位应当正常支付工资。北京市人力资源和社会保障局《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》规定“职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的 70%支付基本生活费”。也就是对于受疫情影响不能复工时间较长的，单位经与职工协商一致后，可以安排职工待岗，待岗期间发基本生活费。这应该也是对于不能提供劳动的劳动者，单位承担责任的底线，没有劳动者不提供劳动，单位就可以不发钱这个选项。因此，单位可以和劳动者协商，在劳动者居家或集中观察的 14 天里按照本市最低工资标准的 70%支付其基本生活费。当然如果居家或集中观察期间，劳动者通过电话、网络等灵活办公方式提供劳动的，单位应当正常支付工资。

三、有没有劳动者不提供劳动就不给劳动者发钱的办法？

单位可以安排劳动者调休，即居家或集中观察期间先行休息，待居家或集中观察期满后采取一周工作六天的方式补足调休，居家或集中观察期间正常支付工资待遇。有些员工可能在疫情过去以后周末没有调休完毕前离职，所以建议企业与员工签订调休协议，就调休天数、调休完毕前离职等问题进行约定。如果劳动者还有剩余年假可休，单位也可以安排劳动者居家或集中观察期间休年假，休年假期间正常支付工资待遇。与员工协商，以员工请事假形式处理不能返岗上班的天数。参照员工请事假的，用人单位可以不支付其事假期间的工资。该方案需要企业与员工建立良好的信任关系，员工愿意帮助企业共克时艰。